另见金伟峰：《相对人抵抗权与中国的行政法治实践》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第2期（就无效行政行为而言，仍然存在与法治主义相悖的问题）。

他认为，当代社会转型期，应在法治框架下配置、细化、实现民生保障国家义务的基本理论，在法学界已达成的民生法治与民生权利共识基础上，促成民生国家义务共识，为民生问题的法律解决提供具体有效、操作性强的理论指导。在中国，政府机构改革一直围绕着政治体制改革进行，是政治体制改革的重要内容。

中国传媒大学李丹林教授认为，我国长期具有滥刑的传统，在这样的背景下去强调刑法的谦抑性，具有很强的理论意义和实践意义。但这些多样化的宪法概念又具有同一性，实现了一个根本性的转变——即从突出管理性的国家总章程转向了强调权利性的国家根本法。广东商学院戴激涛副教授提出了协商宪政这一构思，认为协商宪政作为融汇中国和合传统与西方协商民主、宪政理念的概念模型，可以在继承和也者，天下之达道也的中华传统基础上，借鉴协商民主理念、宪政制度路径吸纳共同体的力量，实现每个公民的自由发展和中华人民共和国的伟大复兴。立足于八个刑法修正案可以看到，在基本法律修改权的问题上，存在着全国人大和全国人大常委会之间的权力划分与界限问题，呈现出全国人大常委会立法权限的积极扩张。但香港大学顾瑜博士通过对1998-2010年的数据及个案分析却证实，宪制上的权力不等于真实的权力。

七、基本权利与国家保护义务从立宪主义发展的历史观之，宪法起初以保证国家不得为非为目的，20世纪以来在福利国家等思潮的冲击下，社会形势和环境日趋复杂，传统自由权利在面对各种形势时的捉襟见肘，使得公民的权利诉求日益显现和扩张。汕头大学法学院邓剑光教授指出，确认、尊重和实现人的价值与尊严，促成全体人的人格全面发展，是宪政中国的价值目标，这一目标的实现，必须借助若干机制，其中之一便是民主机制。［2］［美］理查德•B•斯图尔特: 《美国行政法的重构》，沈岿 译，商务印书馆 2002 年版。

［18］朱志宏: 《公共政策》，三民书局 1999 年版。行政法体系对于行政决策这个动态的行政过程如何接纳，行政机关如何选择组织架构、活动机制和规制程序，如何更好地把握内在机理以符合行动的法治之要求，必将为行政法学研究注入新的活力。‘知是‘为的前提，‘为是‘知的目的。二、制度定性: 作为过程的行政决策行政决策作为一种重要的行政活动，是指具有法定行政权的国家行政机关或有合法权限的政府官员为了实现行政目标，依据既定的政策和法律，对面临要解决的问题，拟定并选择活动方案，作出决策的行为。

但如果我们以行政过程为基本考量视角就会发现: 行政决策和行政行为构成了一个过程，从公正程序的观点来看，行政决策存在重大瑕疵时，依据该行政决策而作出的行政行为也可以解释为带有瑕疵的行为［4］(P.64;187－188)。如前所述，我们有必要跳出以微观行为性质为标准对行政决策进行考量的传统模式，在承认行政决策具有复合性质，需要在特殊情况下作出具体分析的基础上，运用行政过程论的范式对其制度定性进行重新考量。

［15］周汉华: 美国信息公开制度，载《环球法律评论》2002 年秋季号。不过，近几年来，我国也在不断探索推进行政决策发展与完善的路径。［5］［美］欧内斯特•霍尔盖恩、罗纳德•M•利文: 《行政法和行政程序概要》，黄列 译，中国社会科学出版社1996 年版。② 公共性，即行政决策的宗旨是谋求公共利益和社会利益。

不难发现，行政决策既具有相对独立性，又与行政决定具有不可分割的联系。一般包括技术可行性、政治可行性、经济和财政可行性以及行政可操作性等。具体而言，包含三个层面的意义:第一，基于行政过程论观察，即将行政决策置于行政过程之中观察。执行性，意指将执政党的决策和立法机关的决策变为政府的具体措施。

在对作为过程的行政决策的制度定性予以明确的基础上，可以选择以程序主义为主导理念的实定法模型作为对行政决策进行法律规制的主要路径，在行政决策的法制建构中实现行政决策制度与整个宏观行政过程的有效链接和相对人权利体系的有效建立。因此，笔者认为，可以将行政决策界定为，行政决策主体基于国家法律和政策，根据预定目标，作出旨在分配社会资源和价值的，从而设立、变更和终止行政法上的法律关系的对策行为。

行政决策的瑕疵可分为实体上的瑕疵和程序上的瑕疵。④ 无疑，行政程序理念与制度在行政决策中的导入，会使对于行政决策的考量更具动态性，更加关注相对人在行政决策过程中的地位和利益诉求。

在实际进行的事后评估，基本上都是政府内部对决策实施情况的考察，民间或公众的评估基本缺失。而重大行政决策的影响广泛，决策失误带来的后果更为严重。这些理念对行政程序在具体行政领域的运行和相关制度的建构起着根本性的指导作用，同时，不同的程序理念在不同的行政领域所发挥作用的程度也各不相同。刘峰、舒绍福著: 《中外行政决策体制比较》，国家行政学院出版社 2008 年版，第 2 页。同时，行政公开与行政参与的程序理念是紧密联系的。如果不将行政决策纳入法治的视野，则那个微小的漏洞将使每个人的自由都迟早会丧失［19］(P.269)。

［9］周佑勇: 行政法的正当程序原则，载《中国社会科学》2004 年第 4 期。( 一) 行政决策程序的核心理念现代行政程序蕴含着由参与原则、公开原则、合理性原则、效率原则等所构成的理念体系。

［8］崔卓兰: 依法行政与行政程序法，载《中国法学》1994 年第 4 期。②参见徐文惠等著: 《行政决策学》，中国人民大学出版社 1997 年版，第 2 页。

作者简介： 戴建华，法学博士，国家行政学院法学部讲师。2． 行政决策与依据规范行政决策必须具有组织规范，但并不能得出行政决策只要具有组织规范作为依据就具有了合法性的判断。

从这个角度来说，当事人参与应是行政主体进行行政决策时的内在诉求。一切行政决策必须在组织法规定的职权和所管辖的事务范围内进行，不允许超越组织法所确定的事权的范围而随意进行。( 二) 行政决策的法律意义行政决策主要通过影响行政决定的法律效果来体现其法律意义，因此，从行政过程的视角探讨行政决策的法律意义，必须将行政决策与行政决定的法律效果联系起来进行考量。美国《信息自由法》将政府的内部联系作为信息公开的例外情形。

目前，我国多数项目论证主要是由政府内部的研究室来承担，论证者跟决策者有密切的利益联系。其中实体法规制主要体现在对行政决策的法律依据和法律意义的考察。

［6］［日］室井力: 《日本现代行政法》，吴薇 译，中国政法大学出版社 1995 年版。参考文献:［1］杨海坤、李兵: 建立健全科学民主行政决策的法律机制，载《法律与政治》2006 年第 3 期。

再次，公众参与可以弥补决策所需的智慧、知识以及信息的不足，提高决策质量。规制规范是确保行政活动公正进行而设置的规范。

例如，加拿大、英国、澳大利亚等国，在政府部门内部专门设有决策咨询评估机构; 韩国、印度等国则将咨询评估机构升格为政府直属部门。［18］(P.296)五、结语随着社会经济的不断发展、行政领域的日益扩张，行政决策必将随之得到极大拓展。［3］叶必丰: 《行政法的人文精神》，湖北人民出版社 1999年版。转引自朱芒: 论行政程序正当化的法根据———日本行政程序法的发展及其启示，载《外国法译评》1997 年第 1 期。

按照行政过程论的研究范式，行政决策可以被定性为以动态方式实现行政目的、具有独立价值的一般性制度，进而将其纳入法治的考量范围。同时，这种制度定位也可以更加明确行政决策在行政过程中所发挥的重要作用和其存在的独立于个别领域的固有价值［4］(P.187－188) ，进而以行政法共同追求的价值原理对其进行考察，提高行政决策在运行过程中的合法和正当化程度。

其次，公众参与可以获得公众对决策内容的理解和支持，增加公民对政府决策公正性的信任，⑥减少执行中的矛盾和冲突。行政过程论的意旨在于打破传统行政法学对行政活动静态的局部性考量的研究范式，将实现行政目的的行政活动视为一个前后承接的动态过程，以求得对行政现象作出更为科学、更具系统性的解释。

第二，行政决策本身也是一个过程。笔者主张从决策主体性质与决策内容性质两个维度来界定行政决策活动，即，行政决策应排除行政立法( 严格讲行政立法属于立法决策) ，也应排除行政司法( 如美国行政法中的行政裁决)。